人民政協報：人大代表、法學專家回應網友留言出具含行政違法記錄的“無犯罪記錄證明”于法無據

發布時間：2022-03-18　瀏覽數：268

人大代表肖勝方回應網友留言出具含行政違法記錄的“無犯罪記錄證明”于法無據

徐艷紅，人民政協報，2022-02-28

《中華人民共和國治安管理處罰法（2012年修正本）》第二條：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰?！睆脑摋l規定可知，是否構成犯罪是適用刑法處罰與治安管理處罰的關鍵。而行為的社會危害性是犯罪的最本質特征。犯罪一定違法，但并不是所有的違法行為都是犯罪。二者的界限不能混淆。

然而，司法實踐中，尤其是在出具“無犯罪記錄證明”時，將二者等同起來的情況令人憂慮。同時也引起了兩會代表關注。

基層派出所不開、亂開、錯開“無犯罪記錄證明”現象時有發生

“出具‘無犯罪記錄證明’是當前公安機關，尤其是基層派出所社區警務工作的一項重要內容。而在幾乎沒有統一的法律執行規范情況下，導致基層派出所不開具、亂開具、錯開具該證明的現象時有發生?！比珖舜蟠?、廣東律師協會會長肖勝方表示。例如，有的基層派出所將“行政違法行為”認定為“犯罪行為”；有的則在開具“無犯罪記錄證明”時超越職權備注上“違法行為”；還有的將檢察機關作出的不起訴決定錯誤地記錄在“無犯罪記錄證明”中等。

2021年12月31日起，《公安部關于印發<公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規定>的通知》（以下簡稱《通知》）開始施行，雖在一定程度上規范了犯罪記錄查詢工作，但仍不盡完善，對行政違法記錄的查詢及出具并未提及。對此，肖勝方擬在即將召開的全國兩會上提交《關于杜絕公安機關基層派出所將行政違法行為記錄在“無犯罪記錄證明”中的建議》。

肖勝方說，他收到許多來自全國各地的群眾來信，述說基層派出所不恰當開具“無犯罪記錄證明”之事。一位內蒙古某市的群眾因2017年與人發生口角后受到行政處罰，2021年6月，其在向基層派出所申請開具無犯罪記錄證明時，該證明記錄了他的行政違法行為，以致其失去了來之不易的工作；一位江蘇的群眾稱，十幾年前因年少不懂事受到行政拘留處罰。雖然早就痛改前非、本分做人，但在向基層派出所申請“無犯罪記錄證明”用于求職時，派出所卻以該行政違法記錄為由拒絕了其申請，致其生活陷入窘境。這些做法將“違法行為”與“犯罪”畫上了等號，明顯都是錯誤的。

肖勝方稱，另一種情況是公安機關錯把“相對不起訴決定”列入犯罪記錄范疇。相對不起訴是指我國刑事訴訟法第177條第2款“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”的規定，該條款規定了犯罪情節輕微的犯罪嫌疑人可以免于被起訴追究刑事責任。結合我國刑事訴訟法第12條，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”之規定可知，經檢察院作出相對不起訴的公民即便有犯罪情節，但從法律上講仍是無罪之身。然而，司法實踐中，部分地方公安機關會錯誤地將人民檢察院作出的相對不起訴決定的人員作為犯罪看待，甚至還制定相關規范，要求將“相對不起訴”記錄列入犯罪記錄證明的范圍。例如，《寧夏公安機關出具有無違法犯罪記錄證明工作規定（試行）》《湖北省公安派出所出具違法犯罪記錄證明工作規范（試行）》《浙江省公安機關出具有無違法犯罪記錄證明工作規定（試行）》等，均要求將“人民檢察院作出相對不起訴決定”作為犯罪記錄，顯然是不合法的。

為公民開具“無違法犯罪記錄證明”缺少法律支撐

北京師范大學法學院教授彭新林認為，公安機關將行政違法記錄與犯罪記錄混淆的情況，實際上涉及治安處罰記錄、犯罪記錄帶來的不利后遺效應問題。從法律規范層面看，兩者引發的不利后遺效應有明顯區別。比如，像律師法、教師法等諸多法律都是對受過刑事處罰（且一般限定為故意犯罪）的人員予以資格方面的限制，而未對有治安處罰記錄的人員的資格予以限制。但從社會層面看，兩者所引發的不利后遺效應，對當事人甚至其近親屬的就業、升學、入伍、政審、入黨等方面的影響及社會歧視，卻出現了趨同化傾向。很多用人單位對所錄用人員背景的審查及要求，往往從要求無犯罪記錄延伸到要求無違法犯罪記錄，致使很多有治安處罰記錄的人員遭遇就業困境。

肖勝方認為，公安機關為公民開具“無違法犯罪記錄證明”缺少法律支撐。當前公安機關為公民開具相關的記錄證明的依據是2012年最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部印發《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，但該意見只明確了公安機關有權處理與犯罪記錄相關的查詢申請，其中并不包括“行政違法行為”的查詢。2016年8月3日，公安部等12部門《關于改進和規范公安派出所出具證明工作的意見》，其中也不包括出具“行政違法行為”的記錄。剛剛施行的《通知》中，也未提及公安機關查詢、出具帶有違法行為的記錄證明。鑒此，對于國家司法機關而言，法無授權即應禁止，公安機關不得隨意將“無犯罪記錄證明”擴大為“無違法犯罪記錄證明”，或者在“無犯罪記錄證明”中注明行政違法記錄。

法律不應呆板冷冰，而應有溫度

肖勝方指出，錯開具、不開具“無犯罪記錄證明”容易引發較為嚴重的社會問題。公安機關一旦錯誤開具“無犯罪記錄證明”，容易導致公民失去入職、入黨等寶貴機會。久而久之，會引發嚴重的社會矛盾，既不利于營造向上、向善的社會正能量，也不利于和諧社會的建設。為規范全國各地公安機關開具“無犯罪記錄證明”工作，肖勝方建議公安部再細化《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規定》。在開具“無犯罪記錄證明”時，厘清行政違法與犯罪的實質內涵，不應錯把“行政違法”“免予起訴”當作“犯罪記錄”。

彭新林也認為，治安處罰與刑事處罰之間是違法與犯罪的區別，但無論是對有犯罪記錄人員還是治安處罰記錄人員，都不應當有歧視，而應盡力為他們回歸社會創造條件、搭建制度通道。構建違法犯罪記錄消滅制度，是維護社會和諧穩定的必然要求，也是促進違法犯罪治理體系和治理能力現代化的有效途徑。社會上一些用人單位將治安處罰記錄與犯罪記錄等同看待，對受過治安處罰的人員在入職就業等方面給予各種限制或者歧視，缺乏充足的法律依據，也難以讓人感受到公平正義。法律的最終目的是維護人民的權益、維護社會的正常運行，不應是呆板冷冰的，而應是有溫度的。

彭新林在《立足現實構建犯罪記錄消滅制度》一文中曾提出，要建立依申請人請求啟動、人民法院依職權啟動的雙軌并行的犯罪記錄消滅模式，實現刑事裁判記錄與非刑事裁判記錄消滅的有序銜接。彭新林說，現在看來，還需要延伸到行政違法記錄的消滅，構建統一的“違法犯罪記錄消滅制度”。